No final de 2004, o Congresso Nacional aprovou o Projeto de Lei Complementar nº 70/2003, do Deputado Antônio Carlos Magalhães Neto (PFL-BA), recém convertido na Lei Complementar nº 118, publicada no Diário Oficial da União de 09/02/2005, a qual, sob a justificativa da necessidade de “reestruturação do regime de privilégios e garantias do crédito tributário” introduziu o artigo 185-A ao Código Tributário Nacional para autorizar o juiz da vara onde esteja em curso o processo executivo fiscal a determinar a indisponibilidade de bens e direitos do devedor através de notificação por meio eletrônico.

Na hipótese de o devedor, regularmente citado, não pagar e tampouco nomear bens à penhora no prazo legal, e, em seqüência, o oficial de justiça não encontrar bens penhoráveis em seu nome, o juiz decidirá pela indisponibilidade dos bens e direitos por intermédio do envio de mensagem eletrônica aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente às instituições do sistema financeiro nacional. Noutras palavras, resta introduzido no âmbito tributário a penhora on line.

Verdadeiro pesadelo para o empresariado pátrio, essa é uma prática que vem sendo experimentada pela Justiça do Trabalho para “coagir” ao pagamento de dívidas trabalhistas que, embora tenha beneficiado o credor com maior segurança na solvência do crédito, trouxe para o devedor muitos inconvenientes que poderão vir a ser amargurados também pelos devedores de dívida tributária.

Isso porque a única ressalva inserida no texto do novo artigo 185-A refere-se à limitação da indisponibilidade dos bens e direitos do devedor ao valor total exigido na ação de cobrança fiscal – nada mais óbvio, visto que a constrição patrimonial do devedor deve se dar na exata medida do montante por ele devido, sob pena de caracterizar excesso de poder e, pior, um verdadeiro confisco.

E o receio do empresariado pátrio é completamente justificado pois, como é cediço, a experiência vivida até hoje é a pior possível. Na Justiça do Trabalho, determina-se o bloqueio e penhora on line de um mesmo valor, em inúmeras contas. O resultado, é claro, é uma constrição patrimonial muitas vezes maior do que o crédito em si.

Sem exagero, o uso indiscriminado do procedimento usualmente denominado “penhora on line” é verdadeiramente uma ameaça aos contribuintes.

A propósito, rege a Lei nº 6.830/80 que disciplina a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública (da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e suas respectivas autarquias), em seu artigo 11, que não ocorrendo o pagamento da dívida ou a garantia da execução, a penhora poderá recair sobre parcela do patrimônio do devedor, obedecida uma ordem predeterminada (dinheiro, título da dívida pública, pedras e metais preciosos, imóveis etc).

Restando, porém, aberta a possibilidade ao juiz de determinar a indisponibilidade de tantos bens e direitos do devedor quantos bastem para assegurar a realização do crédito tributário, é de se concluir que a primeira opção coincidirá sempre com a penhora de renda, opção esta, aliás, muito comum.

Hoje, vencido o prazo legal de que o devedor dispõe para se manifestar e mantendo-se ele silente, desde logo, a Fazenda Pública requer a penhora de renda equivalente a um percentual do faturamento, o que, na maioria dos casos, é deferido pelo juiz, apesar de a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça colecionar precedentes no sentido de que esta é uma medida excepcionalíssima, que deve ser adotada somente quando o débito não puder ser satisfeito de outra forma menos gravosa.

Igualmente, no bojo do novo dispositivo legal sequer se fez alusão à hipótese em que, mesmo com a determinação judicial de penhora on line, não sejam encontrados bens ou direitos disponíveis em nome do devedor, situação esta que se agrava ainda mais se o devedor for pessoa jurídica. Porque, a se admitir a constrição patrimonial dos sócios da pessoa jurídica, a discussão em torno da responsabilização destes pelas dívidas da sociedade ganhará maior dimensão, a exemplo do que ocorre quando o INSS ajuíza uma Execução Fiscal em face da empresa e também de seus sócios, não a instruindo com comprovação dos atos por eles porventura praticados com excesso de poder, infração de lei ou estatuto (ou contrato) social a teor do comando legal.

Em acréscimo, também poderia se argumentar contra a penhora on line, sempre que representar a penhora da própria empresa; sempre que resultar em gravame sobre as suas contas bancárias cujos recursos nelas depositados, que agora ficarão à disposição do Juízo, deixarem de pagar fornecedores, empregados, enfim, impossibilitando que honre com outros compromissos previamente assumidos que estão ligados diretamente à continuidade de suas atividades.

É de conhecimento, que nem todos os valores cobrados judicialmente são, em verdade, devidos. Isso ocorre, muitas vezes, em função do assoberbamento , até mesmo em razão da falta de integração do sistema de controle de pagamentos dos órgãos públicos que gera a cobrança em duplicidade ou a cobrança de débitos prescritos ou daquilo que já foi pago.

A título exemplificativo, registre-se que de 100% dos autos de infração que chegam ao Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda (com discussão em torno da cobrança de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal) a partir da interposição de recurso do contribuinte, 40% desse total, em média, possui decisão favorável que implica no cancelamento do lançamento fiscal em favor do contribuinte¹ .

Imagine, então, a hipótese em que o contribuinte informa, através de DCTF, que deixou de pagar um tributo de determinada competência. A considerar o procedimento padrão do órgão administrativo – escorado, inclusive, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça –, é certo que o referido débito será diretamente inscrito em Dívida Ativa, sem, contudo, ser necessário o prévio lançamento para que a Fazenda Pública dê seguimento à cobrança judicial.

Independentemente do fato de ter havido erro na declaração do contribuinte ou de, no interregno de tempo entre a entrega da DCTF e o ajuizamento da Execução Fiscal, ele ter pago o débito, a ação judicial seguirá o seu curso e, acaso o mesmo deixe de pagar a dívida ou oferecer bens em sua garantia, o juiz determinará a penhora on line.

Ora, como entender por razoável a penhora on line em casos como o descrito acima se sequer o contribuinte teve a chance de defesa na esfera administrativa? Será que aqui é mesmo procedente o discurso daqueles que intercedem em prol de tal modalidade de penhora no sentido de que o procedimento será efetivado tão somente após o encerramento do trâmite administrativo em que, teoricamente, o contribuinte pôde exercer o seu direito à ampla defesa e ao contraditório?

Infelizmente, é de se cogitar também que a novidade da penhora on line poderá provocar sérios danos ao patrimônio do particular, ora por uma excessividade na garantia da execução que se verificará tempos depois quando se puder constatar que o montante reunido com a indisponibilidade dos bens ultrapassou o valor efetivamente devido, ora em decorrência do fato de que a penhora precede a oportunidade em que o devedor apresenta a sua defesa alegando a improcedência da cobrança judicial, ou seja, o devedor tem que sofrer a penhora para depois viabilizar a oposição de embargos.

Disso tudo não há que se indagar se a Fazenda Pública e o Poder Judiciário estão munidos de meios eficientes para assegurar que essa penhora on line não se transformará em apenas mais um instrumento de coerção do particular? Não é de se perguntar qual será a solução dada àquelas outras hipóteses em que, na prática, a indisponibilidade dos bens do devedor reverter pra ele prejuízos de sérias proporções que poderão trazer riscos para as suas atividades?

Com todas essas dúvidas sem resposta, não se pode afirmar, conscientemente, que a penhora on line - que produzirá efeitos a partir do próximo dia 09 de junho - constitui medida de celeridade processual que visa resguardar a efetividade da decisão judicial, senão que poderá se traduzir em medida atentatória da ordem jurídica, subversiva do conceito de justiça, e do próprio Estado Democrático de Direito.

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¹Esse percentual foi o resultado de um levantamento interno feito pelo próprio Conselho de Contribuintes que, porém, não encontra respaldo em nenhum estudo definitivo ou estatística oficial divulgada por órgão oficial.

* Artigo Publicado no Jornal Valor Econômico