Por Luiz Gustavo A. S. Bichara¹ e Manuella Vasconcelos Falcão² 

<sup>I. Introdução

É inescusável pra quem atua na prática forense ignorar o fato de que o modelo atual praticado na cobrança de créditos apurados em favor da Fazenda Pública não satisfaz, na atualidade, a pretensão perseguida por detrás da lei editada em 1980 e isto, muito provavelmente, motivou a busca por alternativas, estas consolidadas no Anteprojeto de Lei cuja finalidade é substituir a Lei n° 6.830 e implementar um novo procedimento.

Nossa proposta neste trabalho se resume a uma abordagem objetiva sobre o contexto no qual surge esse Anteprojeto de lei e os evidentes antagonismos que vão de encontro à assertiva de que se traduz numa alternativa plenamente viável e, mais do que isso, uma opção axiomática na recuperação dos R$ 900.000.000.000,00 (novecentos bilhões de reais), que representam o total da Dívida Ativa da União e da Previdência Social, somados o estoque atual e o que ainda encontra-se em discussão no âmbito administrativo, segundo sustentam os representantes da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

No bojo desse trabalho também comentaremos os pontos que, a nosso sentir, se revelam de maior impacto dentro do Anteprojeto de lei, sejam por se distanciarem sobremaneira do procedimento de cobrança em vigor, sejam por fomentar dúvidas e não trazer respostas necessárias para que o novel modelo torne-se bem-sucedido, sem tratá-lo inteiramente ou esgotar o assunto que, até a sua versão final e definitiva, certamente, suscitará mais debates.

II. Primeiras reflexões sobre a adequação do Anteprojeto de lei à realidade que separa em dois extremos: contribuinte e Fazenda Pública

Interessante é, preliminarmente, trazer em destaque as razões que se extraem do Ofício n° 624/PGFN-PG entregue pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional ao Ministro de Estado da Fazenda, que serviram como justificativa a dois diferentes anteprojetos de lei: (i) “transação tributária, cujo foco é o de reduzir o nível de litigiosidade na aplicação da legislação tributária e permitir maior eficiência no processo de arrecadação dos tributos”; e (ii) “cobrança administrativa dos créditos da Fazenda Pública, sem prejuízo das garantias de defesa do executado, de forma a reduzir a necessidade dos atuais instrumentos indiretos de cobrança, como a exigência de apresentação de certidões negativas de débito”. Este último, o objeto do presente trabalho.

Resta evidente, a partir da leitura do dito Ofício, que a preocupação da Fazenda Pública na recuperação de créditos (tributários ou não) está fundada em dois binômios: tempo, durante o qual a máquina judiciária se empenha, no estrito cumprimento da lei, para conduzir o processo de execução fiscal e durante o qual o Fisco espera uma solução para o conflito de interesses + ineficácia do procedimento de cobrança que prevalece hodiernamente, em relação ao qual o êxito é, generaliza-se, frustrante, partindo da premissa de que a maior parte dos créditos é, de fato, devida, assim como fazem crer os representantes do Poder Público.

Sob esse contexto, parece estar fora de cogitação a manutenção do modelo atual e, conseqüência disso, advém a idéia de se transformar um procedimento que se desenrola, integralmente, perante o Poder Judiciário num outro que reserva para a esfera judicial somente o julgamento dos embargos à execução e das fases seguintes até o encerramento da lide, deixando a cargo do “órgão de cobrança” tudo o que for precedente e relativo ao processo de execução, assim entendido como aquele que se estende desde a notificação do contribuinte até o adimplemento da dívida (com o seu pagamento ou o parcelamento) – sem contraditório - ou a garantia total, passando, inclusive, pela constrição patrimonial (penhora) de bens do contribuinte.

Podemos concordar com o fenômeno de desgaste e ineficiência do procedimento de cobrança em curso diante da evolução dos fatos, notadamente aquele que é de conhecimento geral: o crescente aumento da carga tributária brasileira em contraposição aos investimentos do empresariado visando à competição no mercado globalizado; entretanto, a base sobre a qual se apóia o Anteprojeto de lei e o que ele tenciona merecem melhor reflexão.

Em primeiro lugar, a importação pura e simples de um modelo administrativo de cobrança utilizado por países, muitos distantes léguas em desenvolvimento e prosperidade, sem mencionar igualdade social (como Estados Unidos e França), incita o raciocínio de que vamos nos valer de algo que não nos foi feito “sob medida” e é óbvio que isto traz consigo distorções, pois os números que alardeiam lá para assentir com o sucesso da empreitada não prestam aqui. A mais evidente delas se situa na estrutura que se pressupõe exista e funcione perfeitamente para suportar a transferência de todo o ônus que decorre para a satisfação do crédito fiscal ou a sua garantia integral antes do início da fase litigiosa propriamente dita (judicial), ou, ainda, para a conferência da legitimidade da cobrança do crédito face aos argumentos porventura apresentados pelo contribuinte que ilidam a sua liquidez, certeza e exigibilidade (requisitos indispensáveis da Certidão de Dívida Ativa).</sup>

<sup>Com efeito, a “importação do modelo”, tão emocionadamente defendida pelos articuladores da Fazenda Nacional, possui defeitos evidentes, derivados das já citadas diferenças. Apenas à guisa de exemplo: será que nos Estados Unidos se executa tributo julgado inconstitucional, como se faz no Brasil? E será que na França se executa tributo pago, como se faz no Brasil? Se a resposta a estes questionamentos for negativa, se denota, às escâncaras, a inutilidade dos modelos adotados naqueles países.

Insista-se: é preciso perseguir um modelo que compatibilize a necessidade de arrecadação dos tributos inadimplidos com a proteção individual e o respeito aos bons contribuintes. Não existe fórmula mágica a ser importada.

Demais disso, a indagação que desponta logo após a notícia de que o processo de execução será, agora, eminentemente administrativo é: a Administração Pública usará a sua estrutura atual para absorver essa nova responsabilidade ou incorporará mais funcionários e os treinará para exercer cargos de especialização diante desse novo cenário e aperfeiçoará o sistema operacional com a finalidade de evitar, como acontece nos dias de hoje, erros que desencadeiam mais do que tempo, gastos desnecessários e prejuízos para o contribuinte? Em síntese: pessoal, treinamento e sofisticação do sistema integrado de cobrança da Receita Federal do Brasil são as palavras que faltam ser ditas por quem acredita na viabilidade do Anteprojeto de lei, mas que foram relegadas a segundo plano e, quiçá, desmerecidas em importância, eis que nada nele permite supor que há um outro projeto neste sentido e ninguém, tampouco, afirma que serão empregados recursos para fazer disto uma realidade.

Um exemplo (apenas um) que confirma a suspeita de que a Administração Pública carece de funcionários treinados para dar conta de toda a demanda a ela direcionada e infirma a pretensão de que a assunção de todas as medidas que envolvem pôr em prática o novo processo administrativo de execução é possível sem modificações ou mínimas modificações da estrutura atual é a quantidade de “Pedidos de Revisão de Débitos inscritos em Dívida Ativa da União” que atolam os gabinetes dos Procuradores da Fazenda Nacional e os gabinetes dos Delegados da Receita Federal, conforme o caso, nos grandes centros urbanos, à espera de um pronunciamento sobre as alegações dos contribuintes em torno da extinção do crédito tributário ou a suspensão da sua exigibilidade que, na teoria, deveriam impedir o seguimento da cobrança judicial. E reparem que o tal “Pedido” foi criado pelo próprio órgão administrativo e colocado à disposição dos contribuintes como se fosse uma oportunidade para detectar qual informação tinha saído errado de seu sistema confessadamente falho. Apesar disso, são inúmeros os “Pedidos” pendentes, dos quais muitos sequer serão apreciados e resultarão em cobranças indevidas.

E não se diga, num rompante de purismo dogmático, que esses são problemas estranhos à norma. Não são! É fundamental que o Poder Legislativo, ao aprovar o comentado Anteprojeto, reflita, de forma ponderada, sobre a – precária – situação hoje vivenciada pelos órgãos da Fazenda Nacional, que transformam a vida do contribuinte num martírio. Não se legisla sem apego à realidade. Dizia Napoleão Bonaparte que “(…) há um amo implacável: a natureza das coisas”. É precisamente do que estamos a cuidar. A reforma da lei de execuções fiscais só será feita a contento, se conduzida com as preocupações de ordem práticas, fundamentais à sua execução.

Outra crítica que fazemos ao supracitado Anteprojeto de lei diz respeito ao pressuposto de que o devedor fiscal é, via de regra, um contribuinte que pratica a fraude e a sonegação fiscal em detrimento da sociedade e que, por este motivo, tem de se sujeitar a um processo de execução mais eficiente. Como dito alhures, é o trato do contribuinte como um delinqüente fiscal.</sup>

<sup>Em nossa opinião, a eficiência é imperativo de uma Administração Pública conformada com os princípios protegidos pela Constituição Federal e corresponde a uma meta a ser alcançada no Brasil sendo despiciendo, para tanto, alegar, sem lançar mão de números concretos e incontestáveis, que a maior parte dos contribuintes que possuem débitos em aberto junto ao Fisco equivalem a contribuintes fraudulentos ou sonegadores. Já se foi o tempo em que uns se financiavam com a aplicação do dinheiro que deveria ter sido revertido em favor da Fazenda Pública no cumprimento das suas obrigações tributárias; atualmente, isto não é vantajoso dada a atualização do débito pela Taxa SELIC e a cominação de severas multas punitivas, além de encargos legais etc.

Devemos admitir, infelizmente, que no universo dos contribuintes com pendências fiscais existem muitos que, simplesmente, não tiveram suas informações processadas de forma correta pelo sistema em vigor, culminando, assim, na cobrança de débitos inexistentes e alguns, ainda, que detêm argumentos suficientes para defender que determinada cobrança é ilegítima ou ilegal (lato sensu) e, no exercício do seu direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório, podem contestá-la até o advento de decisão irrecorrível que os obrigue a quitá-la, sem amargurar, em contrapartida, as pressões de que se aproveita o Fisco para dissuadi-los de tal intento como, exemplo clássico, a negativa de certidões, embora os Tribunais Superiores tenham, firmemente, censurado esta prática.

Por derradeiro - lembrando aqui que nos dispusemos a mencionar alguns pontos polêmicos do Anteprojeto de lei a despeito de outros tantos que possam impulsionar discussões futuras -, dispensamos atenção à afirmação contida no texto no sentido de que a adoção da via administrativa para a cobrança de créditos fiscais livrará o Judiciário do congestionamento pelo qual passa no momento, proporcionando “importante impacto positivo na velocidade da própria prestação jurisdicional”.</sup>

<sup>Tal afirmativa não é absoluta e somente se converterá em fato da vida real se se sopesar entre os objetivos almejados pela Fazenda Pública e os benefícios conquistados pelos contribuintes. É dizer: de nada adiantará instituir um novo modo de cobrança sem voltar-se, previamente, para os meios que autorizarão sejam as mudanças positivas tanto para a eficiência e celeridade na recuperação dos créditos fiscais como para a segurança e garantia dos direitos individuais, sob pena de se retirar das mãos do Judiciário a competência para conduzir o processo de execução, mas, por outro lado, despejar-lhe novas demandas surgidas a partir do fracasso da experiência com o procedimento administrativo de cobrança.

Não subsiste dúvida de que o contribuinte terá resguardado o seu direito de recorrer ao Judiciário (art. 5°, XXXIV, “a” e XXXV da Constituição Federal) se a materialização da iniciativa com o novo procedimento administrativo de cobrança coincidir com um verdadeiro descompasso entre o discurso de um método mais promissor pela Fazenda Pública e os excessos cometidos na constrição patrimonial de contribuintes em relação aos quais os débitos cobrados são indevidos porque, como bem reconheceu o Procurador-Geral da Fazenda Nacional em seu Ofício, existem situações de “flagrante erro do lançamento” e urge que a Administração Pública considere isto tão relevante para o projeto como a sua própria introdução no ordenamento em vigor.</sup>

Afinal, se as normas inauguradas pelo Anteprojeto de lei repercutirem positivamente para os interesses da Fazenda Nacional em detrimento dos direitos dos contribuintes, defluir-se-á a sua verdadeira inadequação, se se considerar que a norma ideal é aferida a partir de dois planos: funcional, no sentido de ser meio compatível com a obtenção do fim e substancial, de adequação aos valores consagrados pelo ordenamento jurídico, consoante os ensinamentos de Marco Aurélio Greco³  e Helenilson Cunha Pontes⁴ .

III. Considerações acerca de algumas normas trazidas no texto do Anteprojeto de lei: aspectos da prática forense

Reiterando o esclarecimento segundo o qual a nossa pretensão é tão somente focar a análise em algumas normas mais controvertidas constantes do Anteprojeto de lei - muito longe de exaurir o tema, iniciaremos pela ênfase ao seu artigo 6°, o qual estatui que, em momento subseqüente à inscrição do débito em Dívida Ativa, o devedor será notificado do inteiro teor da respectiva Certidão para, em noventa dias, alternativamente: pagá-lo, com os acréscimos legais; parcelá-lo; ou garanti-lo integralmente, por meio de depósito administrativo, fiança bancária ou seguro-garantia, tudo isso em âmbito administrativo.

Se se puser em prática a notificação do contribuinte como ato imediatamente seguinte à inscrição, isto se mostrará benéfico na medida em que abreviará, em comparação com o que acontece usualmente, o tempo que transcorre até a formalização da cobrança judicial através do ajuizamento da execução fiscal, durante o qual o contribuinte permanece com pendência em seu nome que impossibilita a emissão de Certidão. Tanto que, é comum nos dias atuais, ele se valer de uma Cautelar para antecipar a garantia do débito e, deste modo, viabilizar a emissão do dito documento, em conformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

E ainda que a notificação não seja imediata, a possibilidade de que o contribuinte tome qualquer providência das três listadas no Anteprojeto para a extinção, suspensão da exigibilidade ou garantia do débito logo após a inscrição, fazendo jus à Certidão, numa interpretação sistemática do artigo 206 do Código Tributário Nacional, já corresponde a um bom avanço.

Por outro lado, as opções facultadas ao contribuinte após o conhecimento da dívida são mais restritas do que as que a Lei n° 6.830/80 (art. 11) admite, notadamente em relação à garantia que, segundo o Anteprojeto, se limita ao depósito em dinheiro, à fiança bancária ou ao seguro-garantia, eliminando como alternativas viáveis os títulos da dívida pública, as pedras e os metais preciosos, os imóveis, os navios e as aeronaves, os veículos, os móveis ou semoventes e os direitos e as ações. Este fato deixa transparecer a presunção da Fazenda Pública de que a quase totalidade dos débitos que são inscritos em Dívida Ativa são devidos, por isto devem ser pagos à vista ou parcelados, e também a sua intenção de obter para si garantia de maior liquidez, precavendo a burocracia e a demora dos procedimentos atinentes à alienação de bens, por exemplo, no que pertine àquela mínina parte que, em sua ótica, constituem exceções.

Diga-se de passagem, a limitação às formas de garantia do crédito do Fisco, apesar de trazer em si a idéia de prejudicialidade, acabará com a disputa que se trava no processo fiscal quanto à prevalência do princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC⁵ ) sobre a ordem de preferência estipulada pelo artigo 11 da Lei n° 6.830/80. Se a Fazenda Pública enumera, taxativamente, as três opções a que o contribuinte pode aderir para garantir a dívida, sem privilégio de uma em relação à outra, não haverá a celeuma que existe hoje e que depõe contra a vontade do devedor, na maioria das vezes: se o devedor oferece em garantia bem que não se encontra dentre aqueles de preferência do credor, este, simplesmente, discorda da nomeação e requer, ato contínuo, que o juiz determine a penhora de faturamento, ou, nos casos mais recentes, a penhora on line das contas bancárias, o que é mais gravoso para o exercício das atividades empresariais (investimentos, pagamento de fornecedores e empregados e também das obrigações tributárias vincendas), mas, infelizmente, tem sido acatado pelo Poder Judiciário.

O prazo de noventa dias, ao invés do de cinco previsto no artigo 8° da Lei n° 6.830/80, é, sem dúvida, mas elástico e, portanto, deduz-se favorável ao contribuinte na adoção de uma das alternativas autorizadas pelo Anteprojeto, porém, coincidindo com o momento em que o contribuinte poderá opor embargos à execução, conforme preceitua o artigo 26, estabelece um curso ininterrupto em substituição dos diferentes prazos que predominam no modelo em vigor (prazo para oferecer garantia, prazo para o credor se manifestar sobre a aceitação da garantia, prazo para o juiz despachar nos autos, prazo para lavrar o termo de penhora, em caso de bens e, ainda que se esteja tratando de depósito ou fiança bancária, o prazo de trinta dias para opor embargos começa da sua efetivação ou da juntada da sua prova nos autos, respectivamente), o que, em muitos casos, ultrapassa os noventa dias que passará a servir de limite.

A fase que principia com os embargos é, estritamente, judicial, no entanto, mais importante do que explorar cada um dos atos que se sucedem durante o processo fiscal é voltar nossas críticas para o artigo 28 do aludido Anteprojeto e seus parágrafos, que disciplinam: (i) a oposição de embargos somente suspende o curso da execução se precedida da garantia integral do débito em cobrança; (ii) a suspensão da execução a contar da oposição de embargos sem a respectiva garantia da dívida poderá ser decretada pelo juiz se, provocado pelo contribuinte, existir prova inequívoca e se convencer da verossimilhança das suas alegações; (iii) o juiz poderá determinar o cancelamento dos atos de constrição então praticados se verificar a presença dos mesmos requisitos apontados no item anterior; (iv) o juiz poderá deferir medidas de caráter acautelatório destinadas a assegurar a eficácia da sentença, desde que haja fundado temor de que a demora a tornará ineficaz; e (v) se o juiz determinar a suspensão da execução mesmo sem a garantia da dívida, o executado é obrigado a comunicar ao juízo toda movimentação que fizer em seu patrimônio, sob pena de nulidade do ato praticado.

Por primeiro, salientamos que a utilização dos embargos sem efeito suspensivo como regra geral e a suspensão da execução como regra excepcional, no processo fiscal, vai ao encontro das recentes modificações promovidas pela Lei n° 11.382/2006 no Título III, Capítulo I do Código de Processo Civil, que cuida dos embargos de devedor (arts. 736 a 740). Todavia, isto representa o oposto do que ocorre na atualidade, onde a oposição de embargos bloqueia, automaticamente, o seguimento da execução fiscal até a superveniência de sentença (se o recurso contra ela interposto também for desprovido de efeito suspensivo).

Em segundo lugar, nos parece óbvio que, uma vez garantido o débito exeqüendo em sua integralidade, impõe-se a suspensão da execução, pois nada temerá a Fazenda Pública quanto à futura satisfação do seu crédito, em caso de vitória. Isto significa que o caput do artigo 28 do Anteprojeto não dá margem a um juízo de valor e tampouco abre espaço para que o magistrado decida ou não pela suspensão do processo executivo; a suspensão será ato vinculado à garantia dos embargos (leia-se: “a oposição de embargos não suspende o curso da execução, mas o juiz deverá determiná-la se for precedida de garantia integral do respectivo crédito”).

Seria absurdo entender o contrário porque, inobstante conduzir a uma desproporcional vantagem na relação processual entre credor e devedor, amargurando este último enorme insegurança, que poderia ter a sua garantia executada a qualquer momento antes mesmo de o Judiciário, como órgão guardião da Constituição, se certificar sobre a legitimidade da cobrança fiscal, a ausência de efeito suspensivo na hipótese de garantia integral do montante em discussão seria desprovida de motivação, visto que, como dissemos, risco algum assumiria a Fazenda Pública, entretanto, decisão judicial que porventura venha a encerrar a lide em favor do contribuinte careceria de efeitos práticos (esvaziamento da prestação jurisdicional) face à sua já consumada (e indevida) dilapidação patrimonial.

Noutro giro, sem a referida garantia, caberá ao contribuinte persuadir o juiz sobre a conveniência da concessão do efeito suspensivo. E, aqui, indagamos: em quais hipóteses o contribuinte poderá opor embargos sem a prévia garantia da execução e a Fazenda Pública permanecerá inerte quanto às providências em torno da busca de bens e direitos de sua titularidade como modo aniquilar o risco? O questionamento se torna oportuno na medida em que, da leitura dos artigos que integram o Anteprojeto, não conseguimos distingui-las: a um porque o artigo 6°, § 4° rege que, decorrido o prazo de noventa dias para pagamento, parcelamento ou garantia do crédito fiscal, a Fazenda Pública solicitará o juízo competente que decrete a indisponibilidade de bens do contribuinte na forma prevista no artigo 185-A do Código Tributário Nacional⁶  e, cumulativamente, praticará os atos de penhora necessários à almejada garantia e a dois porque a única hipótese em que o executado poderá argüir matéria de sua defesa (sem necessidade de dilação probatória) com dispensa da garantia é através de exceção de pré-executividade, a qual possui escopo mais restrito do que o dos embargos e, se for rejeitada pela Fazenda Pública, permitirá que se retome, para o contribuinte, o prazo para embargar, e para o Fisco, os atos de constrição do patrimônio.

Se não existem hipóteses extraídas do texto do Anteprojeto nas quais o contribuinte poderá seguir adiante na discussão judicial sobre ser devido ou não o débito fiscal sem a sua antecipada garantia integral, sobressai a importância do artigo que proporciona ao magistrado expressar a sua livre convicção a respeito da manutenção ou não dos atos de constrição anteriormente praticados, quando presentes a prova inequívoca e a verossimilhança das alegações do devedor. E, desde logo, vêm à mente os casos, comuns, em que se cobra débito já pago ou já compensado, débito cuja exigibilidade está suspensa por força de decisão judicial, débito de tributo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, débito que o contribuinte informou estar em aberto na DCTF mas que foi, posteriormente, quitado e isto foi ignorado pela Fazenda Pública pois, de acordo com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tal declaração autoriza a imediata inscrição em Dívida Ativa, sem qualquer procedimento administrativo de lançamento; em todos eles, é evidente que a garantia deve ser desfeita/liberada a fim de que o contribuinte não seja penalizado pelos equívocos cometidos pela própria Fazenda Pública.

No § 3° do artigo 28, detectamos obscuridade acerca do que se quis dizer com “medidas de caráter acautelatório destinadas a assegurar a eficácia da sentença, desde que haja fundado temor de que a demora a tornará ineficaz”. Se quis fazer referência à medida cautelar fiscal prescrita na Lei n° 8.397/92? Se a resposta for positiva, a referência deveria ter sido explícita e não genérica a ponto de deixar lacuna sobre o que o juiz, incitado pela Fazenda Pública, pode fazer para assegurar a satisfação do crédito fiscal, antes que ele seja reconhecido como legítimo, mais uma vez, em desprestígio ao princípio da segurança jurídica. É cediço, que a medida cautelar fiscal foi repudiada, em várias oportunidades, pelos Tribunais pátrios sob o argumento de que “não é meio útil para atender aos caprichos do Fisco, exarcebando as suas atribuições de cobrar tributo devido, ao ultrapassar os limites do devido processo legal. 7” Tomando como parâmetro, o contribuinte deverá ficar atento a que a Fazenda Pública pretender se valendo de tal dispositivo “aberto”, inclusive monitorando e exigindo que as decisões judiciais em acolhimento ao pedido do Fisco sejam suficientemente fundamentadas e necessariamente indispensáveis, recorrendo sempre que representarem excesso.

É de causar surpresa, outrossim, o § 5° do artigo 28 que, no caso (remoto) de o magistrado suspender a execução sem que, para tanto, tenha sido previamente garantido o crédito fiscal, obriga o executado a comunicar ao juízo toda a sua movimentação patrimonial sob pena de nulidade do respectivo ato. Ora, esta disposição tangencia o inadmissível ao presumir como fraude à execução todo e qualquer ato que importar em alienação do patrimônio do devedor, desconsiderando o fato de que a operação pode ser plenamente legal se existir reserva de bens para quitar a dívida, se não tiver êxito, assim como por subjugar os direitos do terceiro (adquirente) de boa-fé. Por este motivo, é claro que a sua redação merece um melhoramento para adequar-se ao que é justo e razoável, imputando como fraudulento somente os atos de alienação que tiverem o condão de arruinar o patrimônio em manifesto dano à Fazenda Pública.

Muitas outras normas difundidas no multicitado Anteprojeto de lei demandam uma revisão por parte de quem estimula a sua aceitação nos termos em que sugerido e, igualmente, por parte de quem lida com o cotidiano de colisão de interesses no desenrolar de um processo fiscal, principalmente porque, dentre elas, existem as que cometem erros que já foram superados pela jurisprudência (a citar: o § 3° do art. 6°, que enquadra como infração à lei, para efeito de responsabilização pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, o inadimplemento de tributo decorrente da inércia do devedor de pagar, parcelar ou garantir o débito após a sua notificação⁸; o § 1° do art. 27, que veda a alegação em torno de compensação do débito por ocasião da oposição de embargos⁹ ; e o art. 32, que institui verdadeiro depósito recursal ao condicionar a apelação da sentença que julgar improcedentes os embargos ao depósito de, no mínimo, cinqüenta por cento do valor do crédito fiscal ¹⁰).

E isto é o que esperamos de uma sociedade coerente e que não aponta apenas os defeitos, mas adota atitudes para consertá-los.

IV. Conclusão

Não negamos, é preciso dizer mais uma vez, o fenômeno da falência do modelo de execução fiscal brasileira. O problema está posto e negá-lo significa uma luta quixotesca contra moinhos de vento. Entendemos que a missão da comunidade jurídica, nesta quadra, é a de debater os novos procedimentos propostos, a fim, principalmente, de afastar alguns deles que, ao final, representam efetivo retrocesso.

Nesse sentido, é fundamental destacar que os destinatários desta norma são um conjunto de contribuintes, que devem ter suas peculiaridades respeitadas. Assim registramos, pois uma leitura atenta do Anteprojeto revela que ele foi pensado com vistas a cuidar do caso do sonegador contumaz. Com efeito, e sem exageros, o texto sugerido pretende tratar, muitas vezes, o contribuinte como um delinqüente fiscal. Evidentemente, isso parece fora de propósito, sobretudo se considerarmos que, no Brasil – ao contrário do que seria ideal – não se ajuízam execuções fiscais somente contra os devedores de tributo. Lamentavelmente, podemos afirmar que não há caso de grande contribuinte brasileiro que jamais tenha sofrido uma execução fiscal indevida.

Por tudo isso, o desafio do legislador é da maior relevância: desenvolver um novo modelo de execução fiscal, que traga maior eficácia à cobrança, respeitando os direitos e garantias individuais.

Contando com as lições valiosas dos estudiosos e dos aplicadores do Direito, cremos na possibilidade de melhoria da redação do Anteprojeto de lei aspirando que se materialize num instrumento não de coercitividade para a satisfação imediata do voraz afã arrecadatório da Fazenda Pública, mas sim de solução dos conflitos entre esta e os contribuintes, que anseiam pagar o justo e o que realmente é devido, sem implicações negativas no exercício de suas atividades empresariais.

___________________

¹Sócio de Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados, Presidente da ALAE, Diretor da Associação Brasileira de Direito Financeiro, Vice-Presidente da Comissão de Direito Tributário da OAB-RJ e membro do General Council da International Fiscal Association.

²Advogada de Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados, especializada em direito tributário pelo IBET.

³Contribuições: (uma figura “sui generis”) – São Paulo: Dialética, 2000, p. 127.

⁴“O dever de adequação (utilidade ou aptidão) exige que o meio (medida ou instrumento), utilizado pelo Estado para alcançar a finalidade desejada, seja apropriado(a) ao alcance de tal desiderato.
Uma medida é apropriada ao atingimento de uma dada finalidade quando, com a sua ajuda, o resultado desejado torna-se mais fácil. Por outro lado, uma medida é inapropriada quando a sua implementação torna mais dificultoso o alcance do resultado almejado ou nenhum efeito produz em relação ao fim objetivado. (…)” - Dialética, São Paulo, 2000, p. 66.

⁵“Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.”

⁶“Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e ‘as autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.
§ 1°. A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo, limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite.
§ 2°. Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido.”

⁷STJ, RESP n° 690.740/AL, Relator Min. José Delgado, julgado em 09/08/2005, DJU: 12/09/2005.

⁸TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE. SÓCIO-GERENTE. LIMITES. ART. 135, III, DO CTN. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO FISCO DE VIOLAÇÃO À LEI. CONJUNTO PROBATÓRIO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MATÉRIA DE PROVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 07/STJ. PRECEDENTES.
1. Agravo regimental contra decisão que negou provimento a agravo de instrumento.
2. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal.
4. “A responsabilidade tributária substituta prevista no art. 135, III, do CTN, imposta ao sócio-gerente, ao administrador ou ao diretor de empresa comercial depende da prova, a cargo da Fazenda Estadual, da prática de atos de abuso de gestão ou de violação da lei ou do contrato e da incapacidade da sociedade de solver o débito fiscal.” (AgReg no AG nº 246475/DF, 2ª Turma, Relª Minª. NANCY ANDRIGHI, DJ de 01/08/2000). (…)”- AgRg no Ag n° 775.621/MG, Relator Min. José Delgado – Primeira Turma, julgado em 05/10/2006, DJU: 26/10/2006.

⁹EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE.
Não merece prosperar a pretensão da embargante de impossibilidade de compensação em embargos à execução fiscal. Esta colenda Primeira Seção, assentou por meio de suas doutas turmas a admissibilidade da alegação da extinção do crédito pelo instituto da compensação, em embargos à execução fiscal. (REsp 624.401/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 15.8.2005 e REsp 426.663/RS, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 25.10.2004) Embargos de divergência rejeitados.” – EREsp nº 438.396/RS, Relator Min. Humberto Martins – Primeira Seção, julgado em 09/08/2006, DJU: 28/08/2006.
Informativo do STF nº 463/2007:
Recurso Administrativo e Depósito Prévio - 2
É inconstitucional a exigência de depósito prévio como condição de admissibilidade de recurso na esfera administrativa. Nesse sentido, o Tribunal, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região e declarou a inconstitucionalidade do art. 33, § 2º, do Decreto 70.235/72, na redação do art. 32 da Medida Provisória 1.699-41/98, convertida na Lei 10.522/2002 — v. Informativo 423. Entendeu-se que a exigência do depósito ofende o art. 5º, LV, da CF — que assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes —, bem como o art. 5º, XXXIV, a, da CF, que garante o direito de petição, gênero no qual o pleito administrativo está inserido, independentemente do pagamento de taxas. Vencido o Min. Sepúlveda Pertence que, reportando-se ao voto que proferira no julgamento da ADI 1922 MC/DF (DJU de 24.11.2000), negava provimento ao recurso, ao fundamento de que exigência de depósito prévio não transgride a Constituição Federal, porque esta não prevê o duplo grau de jurisdição administrativa. - RE nº 388.359/PE, Relator Min. Marco Aurélio, julgado em 28/03/2007.
Ação Judicial: Débito com o INSS e Depósito Prévio
Por vislumbrar ofensa à garantia de acesso ao Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV), bem como à da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV), o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, para declarar a inconstitucionalidade do caput do art. 19 da Lei 8.870/94, que prevê que as ações judiciais, inclusive cautelares, que tenham por objeto a discussão de débito para com o INSS serão, obrigatoriamente, precedidas de depósito preparatório. - ADI nº 1074/DF, Relator Min. Eros Grau, julgado em 28/03/2007.

* Artigo Publicado no Livro: Questões Atuais de Direito Empresarial. Miguel Hilú Neto. MP Editora, 2007.